gt 即便是要将其他监督功能予以嵌入，其也选择同属柔性监督的方式，如预算监督等。
[xi]只不过，在承认基本权利可受限制的基础上，他亦主张宪法上对基本权利的限制应最小化，对基本权利的保障程度应最大化，并将权利限制少视为社会主义宪法民主真实性的表现及其相对于资本主义宪法的优越性的表现。后一种理解下的宪法保留，其实无异于德国法上的加重法律保留或特别法律保留。
[xxxvii]1946年日本宪法第11条、第97条规定，基本人权不能受到妨碍且不可侵犯，该宪法具体的基本权利条款中，亦不附带法律保留的规定。无论宪法的事实性还是纲领性，都不强调宪法作为法规范对事实的监督与纠正作用。第9条对绝对保留事项的规定在文义上是完全列举，但也有其他法律就第9条所列事项之外的事项规定了法律保留。从文义上看，该条款绝对地禁止了美国国会立法对若干种权利的限制。第34条、第39条规定的基本权利，虽附有依照法律禁止非法的表述，但未对限制条件等作明确要求，亦应视为适用简单法律保留。
（一）设定无保留基本权利的宪法史考察 1．基本权利保障程度最大化的意图 制宪者不在宪法条文中规定对基本权利的限制，主要意图在于令基本权利的保障程度最大化、限制最小化。[vi]汪进元、陈乓：《权利限制的立宪模式之比较》，《法学评论》2005年第5期，第13页。此外笔者陆续查找了意大利、西班牙、荷兰、日本、韩国五个大陆法系国家的行政程序法、行政诉讼法或统一行政法法典，其援引宪法的方法与法德无异，其中韩国《行政诉讼法》、日本《行政程序法》和荷兰《统一行政法》甚至全文无一处提及本国宪法。
这种表述方案在此后的一系列讲话中被反复阐述：一方面立法需要有两个根据，一是实际情况，二是宪法。[9]参见金玉珍：《韩国民法典·朝鲜民法》，北京大学出版社，1990年，第195-196页。但同时学界又不得不面对另一个事实，既国内多数现行法律当中确实也没写根据宪法条款，到底什么情况下要写根据宪法，什么情况下又可以不写，似乎还是一种杂乱无章、随意无序的局面[7]。[49]胡峻：‘根据宪法，制定本法作为立法技术的运用，《法治研究》2009年第7期，第13页。
在传统层面上，旧法典表述方式的沿袭也会影响到这一条款在新法典中的具体使用，但这种影响无法与政治因素相抗衡。为应对这一特殊情况，两部基本法在正文前均设置了序言，序言在论及回归时主要提及外交谈判而非宪法，而论及行使主权时则直接使用了根据中华人民共和国宪法的表述。
南京国民政府时期的立法同样也不可能形成援引宪法的习惯，其根本原因在于：南京政府的宪法建设晚于法律体系建设——早在1928年实现形式统一后，南京政府就已经开始着手起草以民法典、刑法典、民诉法典、刑诉法典为代表的一系列法律，而当时制定的宪法性法律却仅有一部《训政纲领》，内容仅六条，缺失了标准宪法的大部分内容，显然不可能作为法律体系的规范基础。[12]这一表述并未提及宪法的具体条款，但也未规定宪法是民法典的制定根据，只是确定了宪法在法律适用上的优先地位，同样与我国根据宪法条款存在明显差异。究其原因，1979年旧环保法是紧跟1978年七八宪法制定的，而此前七八宪法的一个重要创新就在于其第十一条中加入了国家保护环境和自然资源，防治污染和其他公害的内容——环保入宪这一重大问题当然需要紧跟的部门立法迅速做出回应。[51] 第四，相关法律的政治地位、政治作用、立法时的政治形势是影响宪法渊源表达的一个关键因素。
此后第一种方案被否定，1956年11月形成的刑法典第13稿没有序言，也没有援引宪法，[28]这种模式一直持续到1957年底。其中最典型的例子是现行《婚姻法》：1950年《婚姻法》制定于根据宪法习惯出现前，而1980年《婚姻法》延续了旧法大量的传统表述，因此这部影响非常重大的法律当中就没有根据宪法的表述。第二，各国公法法典又是否肯定援引宪法，公私法划分是否意味着公法一定要根据宪法。例如现行《宪法》中存在明确提及继承问题的条款（第十三条），却没有明确提及收养问题的条款，由此根据宪法条款在《继承法》中存在，在《收养法》当中就不存在。
文章来源：《澳门法学》2021年第2期。但和多数人的想象不同，该条款并非是拨乱反正后立刻出现的。
在这些随着政治局势不断变化的草案当中，我们依然可以窥测看到当时人们对援引宪法态度的改变。较之上世纪六十和八十年代，当前的法学学说容纳了更为多元的理念和更为复杂的要求——我们在与谁对话？在与何种年代对话？在何种语境下对话？在开始真正的法律体系的讨论之前，解决这些问题或许比匆忙地切入讨论本身更为紧要。
在五十年代末紧张的政治氛围中开始萌发。这种现象的反复出现已经说明，有关宪法和民法关系的讨论恐怕已经无法在拨乱反正的传统语境下中获得任何实质性进展。刑法典最初的大纲草案完成于1950年7月，其中并无援引宪法性档的内容。[27]到1954年9月形成的指导意见草案当中，起草者提出了两种方案：第一种是有序言方案，序言中有以下表述：现在中华人民共和国宪法已经公布，为了……根据中华人民共和国宪法和实际情况的需要，总结已有的经验，制定本刑法指导原则。[8]叶海波：‘根据宪法，制定本法的规范内涵，《法学家》，2013年第5期，第20页。这其中，规范因素是前提，政治因素是关键，传统因素是参照。
[37] 此文之后，宪法规范研究可谓万籁俱寂，各类法学文献上对宪法个别条文和个别词句的讨论戛然而止，宪法本身就此成为宪法坚持的政治方向的一部分。我国当代立法史上出现过两次罕见的根据宪法条款在修法时被删除的情况，这也只能用政治形势的变化来解释。
究其原因，1986年《邮政法》的制定始于八十年代初，在此前的政治运动中，侵犯公民通信自由和通信秘密的情况十分严重，《邮政法》的制定在当时显然被当作了一个具有拨乱反正意义的重大政治问题。真正意义上的根据宪法条款出现在1979年7月1日，五届全国人大二次会议通过了七部法律，其中《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》（以下简称1979年《选举法》）第一条规定：根据中华人民共和国宪法，制定全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法，而同时通过的《刑法》和《刑事诉讼法》中则出现了前文提到的，彭真式的宪法—实际情况—政治方向三位一体法源表述方案，这是当代根据宪法条款在正式法律当中的首次出现。
尽管如此，在政局趋于稳定之后，南京国民政府的立法中开始出现一种前所未有的体系意识：虽不援引宪法，但很多立法开始在第一条位置援引上位法作为其制定依据。宪法内容主要集中在国家机构、公民基本权利、国家标志等方面，对于专业性较强的领域基本毫无提及，例如，宪法中不可能出现与档案、计量、测绘、城市规划、电力、防空、水土保持等等领域直接相关的内容，因此在《档案法》、《计量法》、《测绘法》、《规划法》、《电力法》、《人民防空法》、《水土保持法》等等法律中也就见不到根据宪法条款。
[56]童之伟：《宪法与部门法关系管窥》，法律出版社，2017年11月，序言第1页。那么，根据宪法条款是随着新中国的建立而同时出现的吗？ （二）1949-1958：双渊源和具体条款的时代 建国之初，新中国的第一批立法完全承袭了民国时期在法典开头位置援引上位法具体条款的习惯。这种居首、根据但却标明具体条款和具体内容的做法也一直延续到五四宪法颁布之后：1954年《国务院组织法》、1954年《逮捕拘留条例》、1955年《兵役法》均沿用了这一做法。第三，各国私法和公法当中是否又出现过类似于我国根据宪法条款的这样的表述形式。
这一记忆为当代的宪法渊源讨论设置了三个牢固的前提：法治作为一种历史方向被视为改革开放区别于十年浩劫的基本标志。二、根据宪法条款是中国特色吗 伴随着十八世纪末兴起的近代革命和立宪浪潮，成文宪法在全世界四处建立，援引宪法文本无疑成为各国立法活动中的一种普遍现象。
[17]这些法典大多援引宪法，但其中既无典型的根据宪法条款，也没有任何表述声称整个法典是根据宪法而制定，其对宪法的援引都是针对非常具体明确的内容而做出的： 如德国《行政程序法》（Verwaltungsverfahrensgesetz）第95条考虑到战争和紧急状态可能会造成一般行政程序无法执行，因此细致地规定了三个条款（第82条第1款、第37条第2款第2项、第39条第1款）在相关情况下可以暂停适用，一个条款（第41条第4款第3项）的执行标准可以放宽。另参见Ferdinand, Van den Berg, Simons, Encyclopedia of Soviet Law, Nijhoff,1985。
第二，外交和国际因素也可能影响到涉宪条款的表述，最典型的例子如《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》。参见Ferdinand, Van den Berg, Simons, Encyclopedia of Soviet Law, Nijhoff,1985, pp.268-269.另参见陈汉章：苏联经济法学派与民法学派五十年的争论及其经验教训（连载）,《中国法学》，1985年第2期、1985年第3期、1986年第1期、1986年第2期。
[20]参见William Simons, Soviet Codes of Law, Bril Nijhoff,1980。[11]唐晓晴译：《葡萄牙民法典》，厦门大学出版社，2009年，第1页。[22]如1950年的《新解放区农业税暂行条例》第一条：本条例根据中国人民政治协商会议共同纲领第四十条的规定……制定之。[57]龚祥瑞：论宪法的权威性，《市场逻辑与国家观念》，三联书店，1995年，第190-191页。
1982年《全国人民代表大会组织法》则更为特殊，其第一条没有制定本法的规定，而是表述为全国人民代表大会会议，依照中华人民共和国宪法的有关规定召集。[44]《彭真文选》，人民出版社出版1991年，第505页。
注释: [1]参见梁慧星：物权法草案的若干问题，《中国法学》，2007年第1期，第8页。摘要: 根据宪法、制定本法条款是我国当代立法史上一项独特的立法习惯，它绝非普世现象，与大陆法系公私法理论划分也基本无关。
江虹同志编写的书中，在讲解宪法第二条和第三条时，只是把第二条简单提了一下，并且，把第三条仅仅当作国家在实现过渡时期总任务的内外条件之一来写。该法典总则部分设有专门的民事立法一章，实际上是一套关于民事立法的宪法性规定，这使得民法典的部分内容实际成为了宪法系统的一部分。
